作者｜周月萍律师团队
前言
在中（PPP争议解决系列：国内PPP争议解决案件情况的数据分析），笔者团队通过“中国裁判文书网”挑选了年后最具典型性的84个PPP争议裁判案例并进行了全面梳理和分析，以帮助读者了解PPP争议类型、特点和发展趋势。在此基础上，笔者团队又进一步对该等PPP争议案件中的典型合同争议焦点与裁判观点进行了梳理，以期有助于读者把握PPP项目合同履约过程中的典型问题与法院审判观点，并有针对性地采取有效的防范措施，及时预防和应对PPP项目开展过程中的法律风险。
PPP合同争议案件中的典型争议焦点及裁判观点
一
如何认定PPP合同和纠纷的性质
PPP合同究竟是民事合同还是行政协议，以及因PPP合同引发的纠纷属于民事纠纷还是行政纠纷，是PPP合同争议案件中最为突出的一类问题。司法实践中对于PPP合同法律性质的认定也存在着较大分歧，增加了PPP项目实施的风险，并影响了社会资本方对自身权利的救济和保障。例如：
1.认定PPP合同为民事合同的裁判观点
在“河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷管辖权异议一案”中，最高法认为：“其一，案涉项目的主要目的为开发公路并设立收费站，具有盈利性质；其二，虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制；其三，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意；其四，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。综上，案涉合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。”
2.认定PPP合同为行政协议的裁判观点
在“海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司等与遂溪县人民政府行政协议一案”中，广东高院认为：“由《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条可知，行政协议应当满足以下四个要素：一是主体要素，即行政协议的缔约一方应当是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权的组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，即协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。遂溪县人民政府与遂溪县水生态投资开发有限公司之间构成行政委托关系，相应的法律责任应由遂溪县人民政府承担，且案涉项目合同的建设项目主要是公共设施，性质上基本为公益性，需获得政府审批才可进行。因此，案涉项目合同属于行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作协议，其目的是为了实现提供公共服务，符合行政协议的四个要素，应属行政协议。”
由上述案例可知，由于PPP合同属于兼具民事和行政性质的合同，法院在判断其法律性质时，通常会从合同的目的、职责、主体、行为、内容等各方面进行具体分析和综合考虑，并不会单纯从合同名称或主体就作出判断。而在纠纷性质的认定上，法院也往往会采用“两分法”，从争议是否与行政主体行使行政职权有关，还是与民事权利主体行使合同权利有关去判断。值得注意的是，尽管年底最高院出台了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，将政府特许经营协议及政府方为实现行政管理或公共服务目标，与社会资本协商订立的具有行政法权利义务内容的合作协议认定为行政协议，但从司法实践裁判情况来看，针对PPP合同和纠纷的性质问题，法院仍主要结合“两分法”，对案件的具体情况做专门的分析后才能进行判断。
另外，笔者检索到的部分公开案例表明，在PPP合同约定将仲裁作为争议解决方式的情况下，一方以仲裁条款无效提出管辖异议申请的，法院在综合考虑合同的目的和内容后仍认为争议具有可仲裁性，并驳回了管辖异议申请（例如（）苏03民特23号案件）。因此，一定程度上也印证，即使在行政协议司法解释出台后，法院依然会在认定PPP合同纠纷性质的基础上判断该纠纷的可仲裁性，且实践中仲裁仍作为各PPP合同主体约定的主要争议解决方式之一。
二
如何认定PPP合同的效力
根据《民法典》第条和第条的规定，民事法律行为无效则自始没有法律约束力，行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方还应当赔偿对方由此所受到的损失。因此，PPP合同的效力问题也是PPP合同争议案件中较为突出的一类问题，且争议通常集中于构成PPP合同无效的理由以及后果上。例如：
1.依法必须进行招投标的项目，政府方未采用招投标等程序缔结合同属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同应认定为无效
在“东莞市岭大清源环境工程有限公司、东莞市大朗镇人民政府合同纠纷再审一案”中，最高院认为：“案涉项目为污水处理工程，为关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目，系《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条所规定的污水排放及处理项目，属于必须进行招标的工程建设项目范围。案涉协议书未经招标程序签订，原审法院依法认定该协议书为无效合同，并无不当。”
2.仅存在违反管理性强制性规定的情形，而未违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，合同不可认定为无效
在“中核城市建设发展有限公司、四川兴文经济开发区管理委员会合同纠纷二审一案”中，宜宾市中院认为：“中核城市建设公司主张兴文县政府采购前投资概算超过原概算10%未经政府部门重新审核、未完成物有所值评价和财政承受能力论证审核，即使将两个项目合并为一个项目确经省财政厅同意，该行为系以合法形式规避国家政策，违反了《企业投资项目核准和备案管理条例》《政府投资条例》《企业投资项目核准和备案管理办法》《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》等有关规定，但该规定并非法律、行政法规的效力性强制性规定，也不存在可认定合同无效的其他情形，故中核城市建设公司关于案涉PPP合同无效的上诉理由不能成立。”
3.合同中部分条款有效、部分条款无效的，合同守约方要求违约方履行无效条款对应的义务，法院不予认可
在“淮安市红太阳物流市场有限公司与江苏涟水经济开发区管理委员会等土地合同纠纷上诉一案”中，江苏省高院认为：“红太阳物流公司与涟水开发区管委会签订了《项目合同书》以及《补充协议》，双方就投资事项进行了约定，其合同从总体上来讲并不违法，但是涟水开发区管委会与高邮红太阳公司返还土地出让金的约定违反了法律、法规强制性规定，该项约定应属无效。同时，涟水开发区管委会和涟水县政府根据红太阳物流公司需要负责产权分户分割等各种手续办理的约定和承诺，因该约定和承诺超越其职权范围，且与法律规定相悖，亦属无效。上诉人要求返还土地出让金的主张不能成立。”
由上述案例可知，PPP项目的实施程序或PPP合同内容是否存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形是法院判定PPP合同（含特许经营合同）效力时所
转载请注明地址:http://www.abmjc.com/zcmbhl/4945.html
